究竟谁欠谁的钱?
2012/9/3

        究竟谁欠谁的钱?
      ——一张对账函引发的经济诉讼

2005年8月底福建省东昇建筑工程有限公司(原称福清市东张建筑工程公司,简称公司)受到福清市城区道路改建某指挥部(简称指挥部)委托福州市某会计师事务所发来的往来询证函。该函称经查账公司欠指挥部666966元请与核对,如不回函视为确认。收阅后公司十分诧异,明明指挥部还欠公司大笔利息,怎么反倒讲公司欠指挥部66万余元呢,经过咨询和查阅有关资料,原来福清市有个惯例,凡市政建设的建程费用都必须由市审计局审定。虽然公司与指挥部订立的垫资建设12#商住楼《承建安置协议书》第三条双方权益第22项规定,指挥部在竣工后3个月内负责做好回迁安置资金回收工作,超过期限应承担未收回安置房款项的按银行贷款利率计算的利息,若再超过3个月后按基金会利息计算,但审计局根本不理睬这一条合同的约定,却按实际造价审核指挥部应付款。这次某会计师事务所就依审计定案的造价,认定公司多领了工程款33万余元,才发出《往来征询函》。
怎么办呢?答案就是对指挥部提起索要拖欠工程款本息2972542元的诉讼。
指挥部很快作了答辩,主要称:1、经市审计局审定公司承建6#城建区12#商住楼造价为6524819元,而不是公司自定的7820959元,但公司实际领走的相关款项达7518795元,多领工程款832662元,对此被公司侵占至今的巨额国有资产,指挥部保留追偿诉权。2、公司主张指挥部拖欠逾期交付工程款利息2348428元无事实和法律依据。因为这是公司不积极配合指挥部做好回迁安置及销售余房工作,使之资金回收延缓。其次为公司希望超面积楼盘能卖出好价钱,而迟迟不能与拆迁户达成回迁安置协议,影响回迁安置按时完成和资金回收,责任全在公司,指挥部无义务支付相关利息。3、公司是投资主体应自负盈亏。4、公司超过二年诉讼时效。综上公司诉讼无理,请求法院驳回其诉讼请求。
针对指挥部的主要异议,我作为公司的代理人进行以下的反驳与论证:
公司主张12#楼商住楼造价为7820959元,合法有据。如认定实在有困难的话,也应认定造价为人民币7329110元。
(一)公司提出的决算造价有《承建安置协议》合同约定,有某指挥部《1997年6月5日专题会议纪要》的承诺,变更设计造价有某指挥部方的签章认可,具有法律约束力,其依据上述文件作出的决算清单和造价是合法有效的。
(二)工程竣工后,某指挥部对公司提出的结算清单和造价一直没有提出自己的结算清单,起诉后仅仅提出一个造价数字,实际等同于不予答复,且时间超过一个月。参照《建筑工程发包与承包计价管理办法》第13条规定,未约定期限的,发包方在收到竣工结算文件超过28天未答复时则承包方提交的结算文件已被认可,故应当认定某指挥部方认可公司的造价。
(三)如上述造价认定有困难的话,则应考虑2000年12月1日融审所基(1999)79号审计报告附表载明某指挥部认可上报的造价为7329110元。由于审计机关审计结论对公司无法律约束力;也不是认定工程造价的法定程序,某指挥部也不能证明并提交竣工后的工程造价的审计书,且时间至少超4年之久,依建筑工程发包与承包计价管理办法第13条规定,可以认定造价为7329110元。
(四)某指挥部关于造价的其他抗辩理由不能成立。
1、某指挥部宣称除审计列支的6686133元,其余113482元是没有事实依据的,但查融审所基(1999)79号的审计报告,某指挥部自己认可并上报给审计的工程造价为7329110.00元,如果不是包括设计变更增加造价,店深按10米,多出楼层面积,提取工程费率11%部分,怎么可能有7329110元?只不过某指挥部对公司报价又违约地砍掉一部分罢了。
2、无论竣工验收证书和承建安置协议总体上都明确某指挥部是建设方,是法律意义上的投资建设者。而且协议第二条(一)甲方责任第三项规定“某指挥部负责办理拆迁户回迁安置和出售剩余楼房,店面以及拆迁要求分户的产权证”,第三条第42项规定,出售房屋必须以某指挥部的名义。第三条第2项规定,某指挥部逾期交付工程款应加付利息。第三条第4项“乙方不得随意出售临街店面及3-6层住宅楼,甲方做好安置后,剩余住宅和店面经甲方同意才可以甲方名义出售。”根本不存在公司有主销售权。某指挥部在答辩中也宣称自己向公司支付工程款7518795元,表明某指挥部才是实际的投资建设者和承担开发房地产经营结果者。虽然协议第二条第(二)5项有规定公司方负责除“安置房”外的售楼经营工作,但毕竟实际执行中是协助公司销售的,其本身并无出售的资格,也不是以自己名义对外销售的,所收的款统统都要交给某指挥部,某指挥部实际也从中获取利差,成为本案工程赢利者,否则的话某指挥部对本案工程资金一文未筹又怎么可能付给公司超安置部分的工程款呢?何况,1997年6月5日某指挥部专题会议纪要第三条规定“纵深9米后后按协议书测算的定价抵还工程款给各施工工程公司”。该定价远远高于公司接受后转售价;结果是公司亏本,而某指挥部大大赢利。上述事实表明,双方已明确约定余房余店的销售和赢亏由某指挥部承担。
3、本案工程所需资金确系公司投入的,但这仅是垫资承建性质,不属于投资性质。2000年8月30日,某指挥部给市审计局的竣工结算审计的意见指出:“①该工程全部为垫款工程;②工程竣工验收后根据合同应先将安置房、店面积全部上交指挥部;③安置的余下的店、房、柴火间等全部抵给工程款……特别是临街店面的承包已明确9-10米的差价归给承建单位。鉴此,各建筑工程公司根据上述的条件与我签订了施工合同。也就是在保证履行上述条件的前提下,才使已拖一年多的我部二期重建工程得以顺利承包启动。”这就在实质上明确原承建安置协议,认可本案工程全部投资主体为某指挥部,无论安置房和余房的出卖方也是某指挥部。公司只不过是垫款施工方。应当指出,某指挥部付给公司的工程款大部分就是以房抵款的(这有某指挥部财务帐户凭证记录为凭,建议法院组织双方对帐),如今某指挥部公然置自己的承诺于不顾,宣称公司是投资主体应自负赢亏,这不仅不能成立,反而证明某指挥部有亏诚信。
公司要求某指挥部支付拖欠工程款的本息有理。
1、如前所述,某指挥部不能提出其主张的决算清单,应视为认可公司提出结算清单。根据公司结算清单和某指挥部付款情况,某指挥部确有拖欠公司工程本金。
2、某指挥部是发包方,协议有约定某指挥部逾期支付工程款,除还本外还须支付同期银行或基金会贷款利率计算的利息,公司已举证证明福清的基金会就是农村基金会,其资金占用利率为19.8‰。这是属于违约金性质,符合合同法规定。上述利率都是向社会公布的,尤其农村基金会在福建省全省的县、镇、行政村都没有机构开展借贷业务,并将资金占用率19.8‰张贴于营业场所公开向社会展示,参与农村基金会借贷活动人口高达上千万人,在福清市也是如此(且福清对外基金会仅农村基金会),无论从地域的广度,知情人数的广泛程度,都足以说明农村基金会资金占用利率为19.8‰是众所周知的事实,依证据规则是无须举证证明可以直接采信的。其次,某指挥部既然在自己提供的载有按基金会利率条款的格式合同承建协议上签字,就说明签字时某指挥部就知道了该利率是指农村基金会月息19.8‰,并愿意受其约束的。
3、某指挥部是拆迁人和建设方,公司无权同被拆迁方订立拆迁安置协议,后又决定将余房顶工程款。某指挥部辩称回收资金迟,是某指挥部拖延订立安置协议造成,没有法律和事实依据。故某指挥部将资金回收迟延责任推给公司要公司承担及拒付利息的理由都不能成立。
4、工程竣工日为96年6月30日,依承建协议第三条第2项,应在96年9月30日回收工程款,但某指挥部举证的30页催促安置户结算通知单竟有27张是在96年9月30日后发出的(仅林志斌、陈金生、林香忠三户是在9月19-23日发出,且不能证明是在限期内缴清),证明造成回收资金逾期违约责任是某指挥部造成的,当然应当承担违约责任,支付以利率计算的违约金。
本案未超诉讼时效。
自工程竣工以来,公司年年不断要求某指挥部按合同及纪要结算,主张权利。某指挥部在答辩中也称“东张建筑工程公司及项目负责人魏金水以种种理由向相关部门提出质疑,要求按合同及相关纪要重新审定,”证实公司确实未间断过主张权利。某指挥部最后一笔付款时间为1998年8月7日,2000年7月15日公司打报告主张权利后,2000年8月30日某指挥部给市审计局的审计意见也要求按合同和纪要审计,支持公司主张。此后某指挥部没有给公司送任何造价的书面答复,2000年12月某指挥部的内部审计虽然提出个造价数字,但该审计报告既未发送给公司,也未告知公司。直到2005年8月24日某指挥部才发出往来征询函,称公司欠其666.966元,才间接地明确造价结算。证明从2000年8月30日至2005年8月23日双方一直就公司要求7820959元进行磋商,此段时间某指挥部没有否定公司的工程造价主张,公司也不知道自己的权利被侵犯,不能起算诉讼时效,而造价争议是在2005年8月24日才产生的,故诉讼时效应从这时计算,尚未超过两年的诉讼时效。
福清市人民法院经审理后(2006)融民初字第555号民事判决认定:1、本案工程造价未进行决算,某指挥部也没有证据证明其已将审计结果告知公司,某指挥部在2005年8月24日才发出询征函,在此之前公司无从知道权利被侵害的事实,故公司于2005年12月起诉未超过2年时效。2、本案工程款应按最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条第1款的规定,按《工程承建安置协议书》核定为总投资6524819元加上总投资11%的工程利润,总计7242549元。公司公司不是审计行政法律关系的相对人,故审计结果对公司无法律约束力。合同约定超过3个月按银行贷款利率计算合法,当事人应依约履行,对于逾期6个月的工程款利息的约定不明确,且又未能协议补充,故可参照中国人民银行同期逾期贷款利率计算。经计算造价加利息后再扣除已付的,某指挥部尚欠743113.04元。3、原某指挥部之间成立的是建设施工合同,合法有效,当事人应按约定全面履行自己义务,某指挥部未依约履行支付工程款,已构成违约,应承担违约责任。遂判决:一、指挥部在本判决发生法律效力之日起30日内偿还公司工程款逾期利息人民币743115.04元。二、驳回公司其他诉讼请求。宣判后双方均未提出上诉。

 
 
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